ДО ПРОБЛЕМИ ЗАСТОСУВАННЯ ЗАКОНОДАВСТВА ПРО ДЕРЖАВНІ ЗАКУПІВЛІ ДО ПІДПРИЄМСТВ

Незважаючи на те, що правнича сфера вже призвичаїлася до високої динаміки змін господарсько-правового регулювання державних закупівель в Україні, коли перетворення набувають характер реформи загальної сфери дії законодавства, такі явища, їх вплив на правову систему, повинні бути додатково осмислені. Так, Законом України № 5044-VІ від 04.07.2012 р. було суттєво змінено правила застосування законодавства про закупівлі до державних і комунальних підприємств. Слід нагадати, що під підприємствами, які можуть набувати господарсько-правовий статус замовників, варто розуміти: (1) державні, комунальні унітарні підприємства; (2) господарські товариства, у статутному фонді яких державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 %; (3) дочірні підприємства, у статутному фонді яких 50 і більше % акцій (часток, паїв) належить підприємствам першої, другої груп. До речі, деякі автори пов'язують зростання суспільного інтересу до державних закупівель саме із залученням до цього сектору економіки господарських товариств, у яких державна частка перевищує 50 %.

Зростання суспільного інтересу до державних закупівель часто пов'язують з залученням до цього сектору економіки господарських товариств, у яких державна частка перевищує 50 % [25, с. 122]. Проте починаючи з часу прийняття Закону України № 3681-VІ від 08.07.2011 р., який був направлений на спрощення порядку здійснення закупівель вітчизняними підприємствами промисловості, підвищення їх конкурентоздатності [20, с. 4] та встановив особливий режим застосування законодавства про закупівлі до цього виду замовників [14, с. 117 – 122], тривала дискусія: одні автори пропонували повністю вивести державні та комунальні підприємства зі сфери закупівель [11, с. 15], другі ж дотримувалися протилежних поглядів [5, с. 6]. На позицію перших став законодавець, коли Законом України № 5044-VІ від 04.07.2012 р. вніс до ч. 1 ст. 2 Закону України «Про здійснення державних закупівель» від 01.06.2010 р. зміни такого змісту: «Дія цього Закону поширюється на підприємства, визначені у п. 21 ч. 1 ст. 1 цього Закону, лише в разі здійснення ними закупівель за рахунок державних коштів, визначених у п. 4 ч. 1 ст. 1 цього Закону». Ці перетворення були очікуваними, оскільки ще Законом України № 3681-VІ від 08.07.2011 р. з переліку державних коштів були вилучені кошти підприємств та їх об’єднань.

Таким чином, державні та комунальні підприємства зобов’язані організовувати та проводити закупівлі за рахунок державних коштів, до яких не належать кошти власне підприємств та їх об'єднань. У такій ситуації необхідно, по-перше, створити ефективну систему централізованого обліку цього виду замовників [14, с. 124 – 126], що надасть змогу визначати ті господарські організації, які володіють статусом замовників, та оптимізує практику проведення централізованих закупівель, по-друге, нормативно закріпити достатні юридичні підстави господарської компетенції замовників для здійснення закупівель за рахунок усіх видів державних коштів. Якщо стосовно бюджетних коштів це питання урегульоване в БКУ на належному рівні, видається, що інші види коштів повинні надаватися замовникам із відповідним цільовим призначенням на придбання чітко-визначених товарів, робіт, послуг і супроводжуватися планами їх використання.

Для визначення параметрів правового механізму обліку замовників варто використати позитивний досвід ЄС, де у ст. 1 Директиви 2004/18/ЄС закріплено: «Невичерпний перелік органів і категорій органів, що керуються публічним правом та відповідають підпунктам (а), (б), (с) пункту 2 цієї статті, викладені в Додатку 3. Держави-члени мають періодично повідомляти Європейську Комісію у разі виникнення змін до їх списків органів та категорій органів». Тому вважаємо доцільним на рівні МЕРТУ створити єдиний реєстр замовників у сфері охорони здоров'я і запропонувати до ст. 8 Закону України «Про здійснення державних закупівель» від 01.06.2010 р. такі нормативні зміни: (1) ч. 1 ст. 8 Закону, у якій закріплені основні функції МЕРТУ, доповнити п. 8: «Ведення реєстру замовників у сфері охорони здоров'я»; (2) включити до ст. 8 Закону ч. 2-1: «1. Порядок ведення та функціонування реєстру замовників у сфері охорони здоров'я визначаються наказом Уповноваженого органу, за погодженням із Міністерством охорони здоров'я України. 2. Реєстр замовників у сфері охорони здоров'я повинен містити такі відомості: інформацію про замовника (найменування, юридична адреса, ідентифікаційний код за ЄДРПОУ), підстави та дату внесення учасника до реєстру, інші відомості за рішенням Уповноваженого органу. 3. Реєстр замовників у сфері охорони здоров'я оприлюднюється на веб-сайті Уповноваженого органу. Відомості до реєстру заносяться на строк, що не може перевищувати одного календарного року, після закінчення якого підлягають уточненню та перевірці».

Надання підприємствам права не проводити закупівлі за рахунок власних коштів тягне за собою, по-перше, загальні негативні наслідки, що в цілому аналогічні тим, які мають місце при закріпленні винятків та обмеженні сфери дії закупівельного законодавства. По-друге, спеціальні негативні наслідки, що зумовлені виключенням найбільшого виду державних коштів (2011 р. за кошти підприємств здійснено закупівель на суму 243348,3 млн грн, тоді як за рахунок бюджетних коштів – лише на 77329,3 млн грн [14, с. 73]), передбачають зменшення обсягу ринку закупівель як у суб’єктному, так і фінансовому аспектах, зниження ефективності закупівель як засобу регулюючого впливу держави на відносини у сфері господарювання. Крім цього, у державному та комунальному секторах власні кошти закладів охорони здоров'я, суб'єктів, що надають соціальні послуги, та інших господарських організацій, які діють у формі некомерційних суб'єктів господарювання, будуть використовуватися без проведення процедур закупівель, хоча для негосподарюючих суб'єктів ці правила залишаються незмінними.

Враховуючи тенденції розвитку господарських організацій публічного права в Україні [24, с. 9], положення Програми економічних реформ, у яких задекларований перехід від бюджетного фінансування сфери охорони здоров'я на кошторисній основі до системи контрактних відносин, а отже, перетворення більшої частини негосподарюючих суб'єктів публічного права на суб'єктів господарювання, на підставі вищевказаної норми Закону України № 5044-VІ від 04.07.2012 р. сфера дії законодавства про закупівлі очікувано буде звужуватися й у майбутньому.

Оптимальним варіантом господарсько-правового забезпечення здійснення закупівель державними і комунальними підприємствами є вилучення абз. 2 ч. 1 ст. 2 з тексту Закону України «Про здійснення державних закупівель» від 01.06.2010 р. та доповнення системи державних коштів фінансовими ресурсами підприємств та їх об'єднань, а також запровадження різних режимів участі в цих відносинах для некомерційних і комерційних суб'єктів господарювання: перші підпадають під загальну сферу застосування законодавства про закупівлі, для других необхідно встановити особливий порядок їх здійснення, що полягає у дворазовому підвищенні мінімальної ціни предмета закупівлі, на підставі якої замовники зобов’язані проводити конкурсні процедури, а в перспективі законодавство про закупівлі на них взагалі не повинно поширюватися. Щодо останнього положення, то тут мається на увазі перехідний механізм реалізації економічних інтересів у праві, який, як зазначав І. Р. Пригожин, не є випадковістю [21, с. 56, 57]. Основним його призначенням є забезпечення економічного розвитку суспільства у період перебудови на основі поєднання інтересів особи і держави, а не їх протиставлення [23, с. 26]. До речі, законодавство про закупівлі Болгарії [26, с. 54], Казахстану [8, с. 34] і РФ [14, с. 128] поширюється як на комерційні, так і некомерційні підприємства державної власності, а ЄС – тільки на некомерційні, зокрема у ч. 9 ст. 1 Директиви 2004/18/ЄС виокремлюється така риса замовника, як «створений з метою задовольняти потреби загального інтересу, що не мають промислового чи комерційного характеру». Навіть у давньоримські часи самостійними корпораціями могли бути визнані об'єднання з підзаконною і суспільно корисною ціллю, що користувалися підтримкою держави [16, с. 34].

Стосовно пропозиції про підвищення мінімальної ціни предмета закупівлі для комерційних підприємств, то тотожний підхід має місце в ЄС у контексті поділу замовників на класичний (державні, регіональні, місцеві відомства або органи, які регулюються публічним законодавством, асоціації, сформовані одним або декількома такими відомствами, одним або декількома органами, що регулюються публічним законодавством) і комунальний сектори (державні підприємства або будь-які інші органи (включаючи приватні організації), яким надані особливі або ексклюзивні права на здійснення певних прямо визначених видів діяльності), відповідно до якого ці величини є диференційованими для обох секторів [6].

На обґрунтування такого підходу, крім вищезазначених загальних і спеціальних негативних наслідків, слід навести деякі міркування. По-перше, будь-яке звуження кола підстав для організації та проведення замовниками процедур закупівель є таким, що задовольняє першочергово приватні інтереси господарських організацій. У господарських відносинах закупівель, особливо у сфері охорони здоров'я, застосування такого підходу у чистому вигляді є неприпустимим і це стосується як комерційних, так і некомерційних суб'єктів господарювання публічного права, оскільки всеохопний підхід не забезпечує захист державних інтересів і паритетне задоволення потреб усіх учасників господарського обороту. Як уже зазначалося, негосподарюючі суб’єкти публічного права продовжують здійснювати закупівлі у загальному порядку, оскільки з п. 4 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про здійснення державних закупівель» від 01.06.2010 р. не вилучено формулювання «кошти установ чи організацій, утворених у встановленому порядку органами державної влади, органами влади Автономної Республіки Крим, місцевими державними адміністраціями чи органами місцевого самоврядування».

По-друге, хоча задоволення потреб сфери охорони здоров'я у лікарських засобах, виробах медичного призначення, медичній техніці, медичних і соціальних послугах – це загальна мета замовника, який здійснює закупівлі у цій сфері, в законодавстві не визначено з якою метою та для забезпечення яких видів потреб замовників проводяться закупівлі. Це питання має ключовий характер, адже в основі суспільних відносин має бути свідома мотивація, викликана необхідністю задоволення конкретних потреб та інтересів особи чи суспільства в цілому щодо права на охорону здоров'я [19, с. 28]. Згідно з ГКУ та Законом України «Про здійснення державних закупівель» від 01.06.2010 р., суб'єкти некомерційного господарювання і негосподарюючі суб’єкти публічного права зобов’язані здійснювати закупівлі з некомерційною метою, а суб’єкти комерційного господарювання – як з метою реалізації чи іншого комерційного використання предмета закупівлі, так і для досягнення соціальних чи економічних результатів.

Ринкові відносини ґрунтуються на конкуренції економічно відокремлених виробників [17, с. 91]. Головною рисою ринку є те, що він заснований на спонтанній координації та стихійному порядку. Це робить економічну систему такою, що швидко розвивається [22, с. 276] на принципах вільної купівлі-продажу [3, с. 129]. Економічними законами попиту та пропозиції ринок визначає напрямок розвитку суспільно-необхідного виробництва, надає імпульс науково-технічному прогресу і в той же час відкидає непотрібне, неконкурентоздатне виробництво [12, с. 189]. З цього слідує вимога про провадження суб’єктами господарювання власної діяльності гнучко, швидко реагуючи на зміну кон’юнктури ринку.

Організація та проведення процедур закупівель створює для замовника три основні господарські наслідки: (1) етапи проведення закупівель є тривалими у часі та спеціальний порядок їх здійснення має бути обов’язково дотриманий; (2) проведення у законний спосіб конкурсних процедур гарантує отримання найбільш економічно вигідної пропозиції; (3) діяльність господарських організацій на ринку закупівель, порівняно з іншими ринками товарів і послуг, є максимально відкритою для громадянського суспільства, у цих відносинах представлена значна кількість засобів державного нагляду та контролю за дотриманням законності, недопущенням антиконкурентних правопорушень та інших зловживань з боку організаторів торгів, їх учасників. З погляду конкурентних економічних відносин, перший момент не дозволяє суб'єкту комерційного господарювання ефективно реагувати на зміну кон'юнктури ринку. З огляду на особливості дії законів ринку [12, с. 189], цій групі суб’єктів господарського права треба самостійно обирати форму участі в господарських відносинах, швидко діяти при зміні параметрів ринку. Ця обставина лише частково може бути усунена ефективним прогнозуванням і плануванням у рамках річного плану закупівель. Стосовно другого моменту, то він має позитивний характер, хоча також може добровільно обиратися сторонами як порядок укладення договору.

Все ж таки специфіка здійснення закупівель ставить комерційні підприємства у дещо невигідне, порівняно з приватним сектором, становище, що вносить дисбаланс у підприємницьке середовище, спотворює конкуренцію. На підставі проведеного аналізу, беручи до уваги норми ст. 4 і 21 Закону України «Про здійснення державних закупівель» від 01.06.2010 р., ч. 9 ст. 1 Директиви 2004/18/ЄС, такі загальні господарсько-правові правила визначення предмета закупівель, як «визначеність предмета закупівель відповідно до реально існуючих потреб замовника», «предмет закупівель є конкретно визначеним і таким, що забезпечить максимально ефективне задоволення потреб замовника у товарах, роботах і послугах», а також критерії, за допомогою яких визначаються потреби замовників [1, с. 40, 41; 15, с. 139 – 151], варто підсумувати: правове регулювання закупівель має бути спрямоване на гарантування раціонального використання державних коштів саме при придбанні товарів, робіт і послуг з некомерційною метою. Звичайно, ця нормативна модель може зазнавати коригувань, але концептуально, при збереженні курсу на задекларовану в Законі України «Про засади внутрішньої і зовнішньої політики» від 01.07.2010 р. євроінтеграцію у сфері товарних ринків саме таким є шлях розвитку цього сегменту правового регулювання господарських відносин в Україні.

Деякі автори звертають увагу на необхідність скорочення кількості основних розпорядників державних коштів (замовників), що сприятиме усуненню недоліків у системі закупівель [13, с. 47]. Проте у цьому контексті процес удосконалення законодавства помилково ставити у пряму залежність від кількісного аспекту господарського явища, оскільки будь-які зміни мають ґрунтуватися на реальній практичній доцільності, бо сам правовий інститут, як зазначає О. І. Камінка, є однією з фаз у процесі послідовного розвитку охоплюваних ним відносин, результатом попереднього розвитку, що несе у собі зародок майбутніх видозмін [9, с. 46 – 49]. Скорочення видів розпорядників державних коштів може мати такі негативні наслідки: (1) перегляд законодавчої регламентації існуючої системи замовників; (2) збільшення навантаження на замовників у значенні зростання обсягів придбаних товарів, робіт, послуг і кількості проведених закупівель; (3) в українських реаліях концентрація значних фінансових ресурсів є загрозою вчинення корупційних правопорушень; (4) порушення сформованих господарських зв’язків між замовниками, дисбаланс у системі задоволення державних потреб у лікарських засобах, виробах медичного призначення та медичній техніці; (5) ускладнення порядку задоволення потреб замовників на децентралізованому рівні. Як зазначає Т. Камінська, крім неадекватного соціальній державі перерозподілу соціального продукту в Україні, ті гроші, які галузь охорони здоров'я отримує з державного бюджету, часто теж використовуються економічно та соціально неефективно завдяки застарілому менеджменту, структурно-технологічним диспропорціям, зайвій централізації, занепаду основних фондів. Та переважно бюджетні кошти витрачаються у тендерних угодах при закупівлі ліків, тому що величезними є і обсяги оптових продажів, і корупційні «відкати» [10, с. 67].

Характер організаційно-управлінських заходів щодо розвитку стаціонарного сектора системи охорони здоров'я України свідчить про існування тенденції, яка спрямована на раціоналізацію інфраструктури лікарняних закладів і підвищення економічності використання їх ліжкового потенціалу [18, с. 119 – 121]. Якщо станом на 2010 р. в Україні діяло 2800 лікарняних закладів і 9000 амбулаторно-поліклінічних, то у 2011 р. їх кількість скоротилася до 2500 і 8200 [7]. Тобто за рік кількість лікарняних закладів скоротилася на 300 закладів (11 %), амбулаторно-поліклінічних – на 800 (9 %). На цій підставі доречно запропонувати закріпити в Законі України «Про здійснення державних закупівель» від 01.06.2010 р. механізм створення спеціалізованих замовників, діяльність яких забезпечить концентрацію досвіду здійснення закупівель та уніфікацію практик їх проведення, дасть змогу решті замовників раціоналізувати власну організаційну структуру й штат працівників. Спеціалізовані замовники за погодженням з МЕРТУ можуть засновуватися органами публічної влади в організаційно-правовій формі суб’єктів некомерційного господарювання публічного права, з метою задоволення потреб певних галузей народного господарства (на правах галузевих або міжгалузевих господарських організацій) або придбання груп товарів, робіт і послуг. Наприклад, у РФ крім державних і муніципальних замовників здійснювати закупівлі мають право спеціально уповноважені органи, що створюються органами державної влади та місцевого самоврядування для виконання цих функцій [2, с. 45], а в Канаді Міністерство соціальних робіт і соціальних служб, як уповноважений орган у сфері закупівель, здійснює закупівлі для більше ніж ста відомств [4, с. 42, 43]. Також у сфері формування та розміщення державного замовлення на поставку продукції для пріоритетних державних потреб, згідно з ч. 8 постанови КМУ «Про Порядок формування та розміщення державних замовлень на поставку продукції для державних потреб і контролю за їх виконанням» від 29.02.1996 р., визначені умови й порядок делегування замовниками іншим господарським організаціям прав і обов’язків стосовно розміщення замовлення та укладання державних контрактів.

Література:

1. Андреева Л. В. Государственные нужды: гражданско-правовое и бюджетное регулирование / Л. В. Андреева // Юрист. – 2001. – № 3. – С. 40 – 43.

2. Андреева Л. Новое в законодательстве о государственных и муниципальных закупках / Л. Андреева // Хоз-во и право. – 2006. – № 1. – С. 39 – 53.

3. Білецька Л. В. Економічна теорія. Політекономія. Мікроекономіка. Макроекономіка: навч. посіб. / Л. В. Білецька, О. В. Білецький, В. С. Савич. – К.: Центр навчальної літератури, 2005. – 652 с.

4. Бучко О. Державні закупівлі: Канада / О. Бучко // Держ. закупівлі України. – 2009. – № 7. – С. 42 – 44.

5. Дацюк Л. Держзакупівлі: винятки мають траплятися якомога рідше / Л. Дацюк // Уряд. кур’єр. – 2011. – № 116 (4514). – С. 6.

6. Державні закупівлі: Звіт про підтримку діалогу щодо укладення Угоди про вільну торгівлю між Україною та ЄС: матеріали для розгляду 1 / Фонд стратегічних програм; укл.: С. Косгроув, Ю. Музика, С. Нерпій, М. Хейліер. – 2008 [Електрон. ресурс]. – Режим доступу: www.ctaeconomic.com. – Заголовок з екрана.

7. Заклади охорони здоров'я // Державна служба статистики України: статист. інформ. [Електрон. ресурс]. – Режим доступу: http://www.ukrstat.gov.ua. – Заголовок з екрана.

8. Зубар В. Держзакупівлі в Росії, Білорусії, Казахстані і Україні: порівняльний аналіз правового регулювання / В. Зубар // Редукціон. – 2010. – № 7. – С. 33 – 42.

9. Каминка А. И. Акционерные компании: юридическое исследование / А. И. Каминка. – СПб: Типо-литогр. А. Е. Ландау, 1902. – Т. 1 – 512 с.

10. Камінська Т. М. Єдність правової, соціальної держави та охорони здоров'я / Т. М. Камінська // Вісн. Нац. ун-ту «Юрид. акад. України ім. Я. Мудрого». Серія: Економ. теорія та право.  2011. – № 4 (7). – С. 57 – 69.

11. Крюкова С. Коррупция вне зоны / С. Крюкова // Эксперт. – 2011. – № 42. – С. 12 – 16.

12. Мартемьянов В. С. Хозяйственное право: общие положення: курс лекций. – [В 2-х т.]. – М.: Изд-во БЕК, 1994. – Т. 1. – 312 с.

13. Міняйло О. Організаційно-економічні засади здійснення державних закупівель / О. Міняйло // Вісн. Київ. нац. тех.-економ. ун-ту. – 2009. – № 2. – С. 46 – 54.

14. Олефір А. О. Господарсько-правове забезпечення державних закупівель у сфері охорони здоров'я: теоретичні та практичні аспекти: моногр. / А. О. Олефір. – Х.: Юрайт, 2012. – 456 с.

15. Олефір А. О. Проблеми реформування сфери дії законодавства про державні закупівлі: господарсько-правовий аспект / А. О. Олефір // Вісн. Нац. ун-ту «Юрид. акад. України ім. Я. Мудрого». Серія: Економ. теорія та право.  2011. – № 4 (7). – С. 139 – 151.

16. Омельченко О. А. Римское право: учебник / О. А. Омельченко. – [2-е изд., испр. и доп.]. – М.: Изд-во «ТОН – Остожье», 2000. – 208 с.

17. Основи економічної теорії: підруч. / О. О. Мамалуй, О. А. Гриценко, Л. В. Гриценко, Г. Ю. Дарнопих та ін.; за заг. ред. О. О. Мамалуя. – К.: Юрінком Інтер, 2006. – 480 с.

18. Панорама охорони здоров'я населення України: моногр. / А. В. Підаєв, О. Ф. Возіанов, В. Ф. Москаленко, В. М. Пономаренко та ін. – К.: Здоров'я, 2003. – 396 с.

19. Пашков В. М. Господарсько-правовий статус закладів охорони здоров'я: моногр. / В. М. Пашков. – К.: Вид-во МОРІОН, 2008. – 148 с.

20. Пошелюжная К. Госзакупки под прицелом / К. Пошелюжная // Юрид. практика. – 2011. – № 23. – С. 4, 7.

21. Пригожин И. Р. Философия нестабильности / И. Р. Пригожин // Вопр. философии. – 1991. – № 6. – С. 46 – 57.

22. Рєзнікова В. В. Правове регулювання посередництва у сфері господарювання: моногр. / В. В. Рєзнікова. – Хмельницький: Хмельницький ун-т управління і права, 2010. – 706 с.

23. Сазонов Б. И. Социальные, организационные и правовые основы механизма действия Закона / Б. И. Сазонов // Гос-во и право. – 1993. – № 1. – С. 23 – 32.

24. Синенко О. І. Державний сектор економіки: підходи та пропозиції щодо формування / О. І. Синенко, С. Л. Кучер // Наук. дослід. – 2010. – № 3. – С. 9, 10.

25. Хусанова К. Ю. До питання про особливості методу правового регулювання відносин у сфері державних закупівель / К. Ю. Хусанова // Часопис Київ. ун-ту права. – 2010. – № 1. – С. 117 – 123.

26. Шатковський О. Система державних закупівель Республіки Болгарія / О. Шатковський // Держ. закупівлі України. – 2011. – № 4 – 6. – С. 53 – 56.

Науковий керівник:

доктор юридичних наук, доцент Пашков Віталій Михайлович